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二級建造師考試建筑工程實務復習筆記(43)
來源:易賢網 閱讀:1490 次 日期:2016-08-27 11:07:17
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代理制度:

代理的含義:代理是代理人于代理權限內,以被代理人的名義向第三人為意思表示或受領意思表示,該意思表示直接對本人生效的民事法律行為。代理是一種事實行為。公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為.代理人在代理權限內,以被代理人名義實施民事法律行為,被代理人時代理人的代理行為,承擔民事責任。 代理涉及三方當事人,分別是被代理人、代理人和代理關系的第三人。

代理的種類:委托代理、法定代理和指定代理。

委托代理:是代理人根據被代理人授權而進行的代理。

民事法律行為的委托代理,可以用書面形式,也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的,應當用書面形式。書面委托代理的授權委托書應當載明下列事項: 1.代理人的姓名或者名稱;2.代理事項、權限和期間;3.委托人簽名或者蓋章。

法定代理:法定代理是根據法律的直接規定而產生的代理。法定代理主要是為了維護限制民事行為能力人或者無民事行為能力人的合法權益而設計的。法定代理不同于委托代理,屬于全權代理,法定代理人原則上應代理被代理人的有關財產方面的一切民事法律行為和其他允許代理的行為。

指定代理:指定代理是根據人民法院或者有關機關的指定而產生的代理。例如,根據最高人民法院《關于適用{中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第67條的規定,在訴訟中,如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人事先沒有確定監護人,有監護資格的人又協商不成的,由人民法院在他們之間指定的人擔任訴訟之中的代理人。指定代理在本質上也屬于法定代理。其與法定代理的區別在于前者的代理勿需指定,而后者則需要有指定的過程。

代理人與被代理人的責任承擔:1、當授權不明確時,代理人與被代理人的責任承擔(又稱:有權代理),委托書授權不明的,被代理人應當向第三人承擔民事責任,代理人負連帶責任。2、無權代理 ①沒有代理權 :經被代理人追認,被代理人承擔民事責任;②超越代理權 :被代理人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的,視為同意;③代理權終止后的行為的責任承擔:未經被代理人追認的,由行為人承擔民事責任。3、代理人不履行職責的責任承擔:對給被代理人造成損害的,代理人應當承擔民事責任;代理人和第三人串通,損害被代理人的利益,由代理人和第三人負連帶責任。4、代理事項違法的責任承擔:代理人和被代理人負連帶責任。5、轉托他人代理的責任承擔:如果被代理人不同意轉托的,代理人對所轉托的人的行為負民事責任;緊急情況除外。

代理終止:1.代理期間屆滿或者代理事務完成;2.被代理人取消委托或者代理人辭去委托; 3.代理人死亡;4.代理人喪失民事行為能力;5.作為被代理人或者代理人的法人終止。

財產權體系包括:1、以所有權為核心的有體財產權制度 2、以知識產權為主體的無體財產權制度3、以債權、繼承權等為內容的其他財產權制度

關于債權:債的概念:債是按照合同的約定或者依照法律的規定,在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。債是請求他人為一定給付的特定的權利和義務關系,是法律關系的一種。

債的發生根據:是能夠引起債的發生的法律事實。(這個法律事實就稱為債權)

債的發生根據,主要有: 1.合同:合同,是指民事主體之間關于設立、變更和終止民事關系的協議。合同是引起債權債務關系發生的最主要、最普遍的根據。 當事人之間通過訂立合同設立的以債權債務為內容的民事法律關系,稱為合同之債。 2.侵權行為:侵權行為,是指行為人不法侵害他人的財產權或人身權的行為。因侵權行為而產生的債,在我國習慣上也稱之為“致人損害之債”。3.不當得利:不當得利,是指沒有法律或合同根據,有損于他人而取得的利益。它可能表現為得利人財產的增力口,致位他人不應減少的財產減少了;也可能表現為得利人應支付的費用沒有支付,致使他人應當增加的財產沒有增加。不當得利一旦發生,不當得利人負有返還的義務。因而,這是一種債權債務關系。4.無因管理:無因管理,是指既未受人之托,也不負有法律規定的義務,而是自覺為他人管理事務的行為。無因管理行為一經發生,便會在管理人和其事務被管理人之間產生債權債務關系,其事務被管理者負有賠償管理者在管理過程中所支付的合理的費用及直接損失的義務。5.債的其他發生根據: 債的發生根據除前述幾種外,遺贈、扶養、發現埋藏物等,也是債的發生根據。

債的消滅(考試重點)債因以下事實而消滅: 1.債因履行而消滅 :債務人履行了債務,債權人的利益得到了實現,債的關系也就自然消滅了。2.債因抵銷而消滅: 抵銷,是指同類已到履行期限的對等債務,因當事人相互抵充其債務而同時消滅。用抵銷方法消滅債務應符合下列的條件:必須是對等債務;必須是同一種類的給付之債;同類的對等之債都已到履行期限; 3.債因提存而消滅: 提存,是指債權人無正當理由拒絕接受履行或其下落不明,或數人就同一債權主張權利,債權人一時無法確定,致使債務人一時難以履行債務,經公證機關證明或人民法院的裁決,債務人可以將履行的標的物提交有關部門保存的行為。提存是債務履行的一種方式。如果超過法律規定的期限,債權人仍不領取提存標的物的,應收歸國庫所有。4.債因混同而消滅:混同,是指某一具體之債的債權人和債務人合為一體。如兩個相互訂有合同的企業合并,則產生混同的法律效果。5.債因免除而消滅:免除,是指債權人放棄債權,從而免除債務人所承擔的義務。債務人的債務一經債權人解除,債的關系自行解除。 6.債因當事人死亡而解除: 債因當事人死亡而解除僅指具有人身性質的合同之債,因為人身關系是不可繼承和轉讓的,所以,凡屬委托合同的受托人、出版合同的約稿人等死亡時,其所簽訂的合同也隨之解除。

物權,通常包括所有權、用益物權和擔保物權。 物主要包括動產和不動產,相應的物權包括動產物權和不動產物權。通常情況下,記載于不動產登記簿的人是該不動產的權利人,動產的占有人是該動產的權利人(但有相反證據證明的除外) 。

物權的種類主要包括:1.所有權 :所有權是指“所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利”。2.用益物權:用益物權是指當事人依照法律規定,對他人所有的不動盧,享有占有、使用和收益的權利,主要包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、居住權等。3.擔保物權:擔保物權是指為確保債權的實現,債權人對于擔保人提供的用于擔保的財產享有的用于補償缺欠債務的權利。物權的保護:物權受到侵害的,權利人可以通過和解、調解等途徑解決,也可以依法向人民法院提起訴訟。

物權保護應當采取如下方式:1因物權的歸屬和內容發生爭議的,利害關系人可以請求確認權利;2被無權占有人占有不動產或動產的,權利人可以請求返還原物;不能返還原物或者返還原物后仍有損失的,可以請求損失賠償。3造成不動產或者動產損毀的,權利人可以請求恢復原狀;能恢復原狀的或者恢復原狀后仍有損失的,可以請求損害賠償。4防礙行使物權的,權利人可以請求排除妨礙。5有可能危及行使物權的,權利人可以請求消除危險。6侵害物權,造成權利人損害的,權利人可以請求損害賠償。

知識產權:是指民事主體對智力成果享有的專有權利。“國家扶持建筑業的發展,支持建筑科學技術研究,提高房屋建筑設計水平,鼓勵節約能源和保護環境,提倡采用先進技術、先進設備、先進工藝、新型建筑材料和現代管理方式。”

知識產權具有如下特征: 1.具有人身權和財產權的雙重性質: 人身權是指與民事主體的人身不可分離的,不具有直掊財產內容的民事權利。人身權是財產權的對稱。財產權是指民事主體所享有的具有一定物質內容并直擼體現為經濟利益的權利。例如,作者的署名權即是人身權。而獲得稿費的權利即是財產權。2.專有性:知識產權的權利主體依法享有獨占使用智力成果的權利,他人不得侵犯。例如,未經專利權人許可不得使用其專利就表現了專利權的專有性。3.地域性:知識產權只有在特定國家或地區的地域范圍內有效,一國的知識產權要獲得他國的法律保護,必須依照有關國際條約、雙邊協議或按互惠原則辦理。4.時間性 :通常情況,依法成立的知識產權只有在法律規定的期限內有效,超過法定保護期后,該權利將不受法律保護

訴訟時效:是指權利人在法定其間內,未向人民法院提起訴訟請求保護其權利時,法律規定消滅其勝訴權的制度。 勝訴權就是向人民法院請求保護民事權利的權利,勝訴權的存在,可以使得當事人的民事權利得到保護.而超過了訴訟時效期間,法律消滅了當事人的勝訴權,就意味著當辜人的民事權利已經得不到法律的保護了。

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