簡介:曹延利，山東壽光人，XX年從事律師工作，現(xiàn)為山東衡明律師事務所專職律師。中華人民共和國律師執(zhí)業(yè)證號：150701110532。 擅長領域：保險合同糾紛、經(jīng)濟合同法律事務等民商訴訟和非訴訟法律事務。 曹延利律師以幫助委托人贏得安全和利益為自己的服務宗旨，自執(zhí)業(yè)以來辦理了大量的保險案件、經(jīng)濟合同案件，其中比較典型的有： 廣東佳興礦產(chǎn)品加工廠訴中國永安財產(chǎn)保險股份有限公司濰坊中心支公司水路貨物運輸合同保險糾紛案。 壽光趙某等人訴山東農(nóng)村合作銀行、中國太平洋人壽保險公司保證保險糾紛案。 張永訴永安財產(chǎn)保險股份有限公司濰坊中心支公司保險合同糾紛案。 馮某訴中國人壽保險公司意外傷害死亡保險糾紛案。 濰坊萬德朗汽車電氣公司訴昌邑華彤電動車有限公司貨物買賣合同糾紛案。 王汝明養(yǎng)殖合同糾紛案。在什么證據(jù)都沒有的情況下，取得了對方公司出具的欠款明細表。對方公司出具的所謂大聯(lián)保登記冊，存在前后不能銜接，行文和時間不具有連續(xù)性，不能認定為大聯(lián)保。 濟南藍星科技開發(fā)有限公司訴青州益高發(fā)軟件買賣合同糾紛案。 全程代理壽光某化工有限公司借款擔保合同糾紛案，為委托人挽回損失200萬元。 秦某訴林某、夏某借款擔保合同糾紛案 商好海、吳茂忠訴張某海上作業(yè)人身損害賠償糾紛案。 高玉坤啤酒瓶爆炸傷害案，調(diào)解結案。啤酒都帶著保險，一般都可以調(diào)解，出事后最好先報案，通知媒體更好。 劉某訴壽光某物流有限公司交通事故損害賠償糾紛案。 隋某、于某訴某汽車零部件制造有限公司工傷待遇糾紛案。
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法律文書寫作心得體會
讀完高云律師的律師專業(yè)思維與寫作技能上下兩冊，體會頗多。本書將法律知識融會貫通，為青年律師在法律文書寫作方面指明了方向。
一、法律文書
委托代理合同、工作預案、備忘錄、談話紀要、工作底稿、服務陳述、法律服務建議書、法律服務方案、盡職調(diào)查報告、常年法律顧問工作報告、法律分析報告、法律意見書、律師函、起訴狀、答辯狀、反訴狀、管轄權異議書、代理詞等。
二、文書寫作思維
1、律師需要幫助客戶實現(xiàn)的是“以法律手段防范風險”而不僅僅是“防范法律風險”。只有同時具備“法律思維”與“商業(yè)意識”才能寫出優(yōu)秀的法律文書。
2、律師的服務態(tài)度當然要讓客戶滿意，但相比之下，讓客戶的目標實現(xiàn)更重要。
律師應該牢記：對于方向和目標，一錘定音的，應該是客戶而非律師。
3、律師應該是提出解決方案、幫助客戶解決問題的專家而非否定客戶意見的質(zhì)疑者。
4、千萬記住，任何慫恿客戶勇敢前進法律建議都是危險和不可取的。
5、誠實和正直永遠是律師最重要的職業(yè)道德。
6、最好的律師往往把精力更多地用于思考如何與客戶保持緊密的聯(lián)系，如何更好的理解并解決客戶的問題，而非僅僅局限于處理手頭的案件。
7、律師收集資料的手段：到工商、國土房管和車管部門查檔；申請公證機關進行證據(jù)保全；申請法院進行訴前證據(jù)保全；申請人民法院調(diào)取證據(jù)；申請行政機關調(diào)查取證；創(chuàng)造證據(jù)——錄音。
證據(jù)的三性：合法性、真實性、關聯(lián)性。制作證據(jù)目錄，是各種證據(jù)形成證據(jù)鏈條，環(huán)環(huán)相扣。
8、專業(yè)的記錄：工作預案、工作底稿、服務陳述、自我總結、免責聲明
9、將買賣合同改為加工承攬合同——留置權（僅適用于保管合同、運輸合同和加工承攬合同，被留置的只能是動產(chǎn)）；如果沒有明確約定行使期限，則有兩個月的催告期。
10、“訂金”與“定金”——一字之差，何止千金；定金上限為合同對價的20%，超過部分無效。
11、“駁回起訴”與“駁回訴訟請求的”的區(qū)別。
12、在文書的簽署過程特別注意：作為律師，有義務事先檢查和事后復核確保文書上簽署各方當事人（包括授權代表）的資格無誤，印章無誤，簽名無誤。落款簽署日期最好只有一個，以免引起混亂。
三、合同寫作
一個完整的合同應當至少具備七大功能板塊：
定義模塊 主要是統(tǒng)一合同當中出現(xiàn)的各種定義和概念，例如法律關系的主體、客體、內(nèi)容、標的、標的物、重要術語或反復使用的名詞等；
主義務模塊 區(qū)分合同各方權利義務關系的關鍵，主要包括了付款和交付兩個環(huán)節(jié)；
擔保義務模塊 主要是合同一方向另一方作出必要的陳述和保證以及提供抵押、質(zhì)押或其他方式的合同履約擔保或賠償擔保；
附隨義務模塊 為了解決合同一方擔心因履行本合同而可能導致的知識產(chǎn)權、商業(yè)秘密泄露和商業(yè)犯罪等問題，合同雙方作出假設約定；
責任分配模塊 為合同雙方設計的一套違約責任和意外事件的認定和分配機制，如合同履行發(fā)生問題時選擇適用；
爭議解決模塊 規(guī)定了爭議解決的基本規(guī)則，包括了合同的語言適用、法律適用和糾紛解決方式選擇規(guī)則等；
合同效力模塊和附則模塊 負責分清合同與附屬文件、關聯(lián)文件之間關系、合同生效等問題。
1、所有權保留條款的正確運用：
所有權保留條款是一個與交付和驗收條款密切相連的條款，它的作用是規(guī)定即使標的物已經(jīng)實際轉(zhuǎn)移給對方，但出售方仍然可以聲明保留所有權。我國《合同法》第134條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或其他義務的，標的物所有權屬于出賣人。”
在實踐當中，如果所有權保留條款運用得當，合同一方可以在貨物已經(jīng)交割完畢的情況下，仍然能夠很好地保護自己的財產(chǎn)權益。
案例一：所有權保留條款的正確運用
某工程公司欲向某空調(diào)設備有限公司訂購價值100多萬元的中央空調(diào)設備，付款條件是正常運轉(zhuǎn)后分期付清。我方律師在審查雙方的交易合同后，根據(jù)這次交易的收款時間長和條件復雜等情況，提出在設備買賣合同中增加一個“所有權保留條款”，約定在工程公司未付清貨款的情況下，我方對設備保留完全的所有權，工程公司不得擅自將貨物轉(zhuǎn)賣給第三人。具體規(guī)定如下：
乙方同意，在乙方完全付清本合同所述貨款前，無論甲方是否已經(jīng)將本合同所述空調(diào)設備交付乙方使用，甲方仍然有權對前述設備保留完全的所有權，乙方在未完全取得前述設備所有權的情況下，不得將前述設備再行轉(zhuǎn)讓給任何第三人，亦不得在前述設備之上設置抵押或其他限制性權利，妨礙甲方對前述設備自由和充分地行使所有權。
合同生效后，我方客戶按照工程公司指示，將中央空調(diào)設備安裝到合同指定地點-----某大酒店。其后，工程公司開始按照合同約定期限付款，前期付款還算正常，但款項支付到一半后，工程公司因與某大酒店發(fā)生合同糾紛，捐款潛逃。我所律師收客戶委托前往某大酒店進行追收，發(fā)現(xiàn)已有多家酒店用品供應商因向當初負責籌建酒店的工程公司追討欠款不成，改成向?qū)嶋H使用人某大酒店起訴追討，但均被法院以原告與某大酒店沒有合同關系為由予以駁回。我所律師及時運用合同中的所有權保留條款，確立訴訟請求為要求返還中央空調(diào)設備，由于合同約定明確，我們的請求得到了法院的支持，一審判決勝訴。這一結果迫使實際使用人某大酒店主動與我方和解，清償了剩余的設備欠款，從而使客戶挽回了全部經(jīng)濟損失。
案例二：所有權保留條款的錯誤運用
甲公司與乙公司簽定了一份金屬銅購銷合同。合同約定：甲公司自給乙公司分批發(fā)貨；乙公司分批支付貨款；甲公司在收到乙公司分批支付的貨款之前，該批貨的所有權仍屬甲公司。合同生效后，甲公司分批給乙公司發(fā)貨物XX于噸，乙公司應當分批支付總價款3200余萬元，但乙公司沒有完全按照合同的約定付款期限分批支付貨款，拖欠甲公司貨款428萬余元。
甲公司多次索要貨款未果，而此時金屬銅市場價格急劇下降30%，如甲公司按照合同所有權保留條款將金屬銅取回，會受到嚴重損失，因此甲公司起訴到法院，請求法院判令乙公司償付所付欠款，并承擔違約和賠償損失的責任，而沒有請求乙公司退換貨物。乙公司答辯認為，依據(jù)合同中關于所有權保留條款的約定，未付款的貨物的所有權沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍屬甲公司所有，甲公司應取會這部分貨物即可，因此不同意甲公司的訴訟請求。
關于乙公司的上述抗辯理由，依據(jù)我國民法中的物權和債權理論進行分析就會比較清晰，所有權保留條款針對的是對標的物所有權，即合同雙方對物權的轉(zhuǎn)移條件和時間附條件，但對于乙公司付款義務并未約定類似條件，即合同雙方對合同債權的履行并未約定類似條件。由此推論，即使甲公司取回了標的物，合同雙方的債權債務關系仍然存在。因此，乙公司不能主張甲公司取回了標的物雙方就已解除了合同，同理，則甲公司有權要求乙公司付清款項。
最后，法院據(jù)此判決不采納乙公司的抗辯意見，全面支持甲公司的訴訟請求。
案例三：所有權保留條款的例外
海安縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社訴海安縣愛之緣服飾有限公司借款合同案
案情：XX年4月，海安縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社（原告）和海安縣愛之緣服飾有限公司（被告）簽訂抵押擔保合同，原告向被告借款45萬元，被告一其合法擁有的設備做抵押擔保，并辦理了抵押登記。后被告未履行還款，原告訴至法院。上海貴宏實業(yè)發(fā)展有限公司揚州分公司（第三人）述稱抵押之設備是被告和第三人于XX年簽訂買賣合同時，第三人出售給被告的，合同約定在被告付清貨款前第三人對設備享有所有權。后被告未付請貨款，第三人訴至法院，后調(diào)解結案，目前已經(jīng)進入執(zhí)行程序，故設備的所有權沒有轉(zhuǎn)移，被告的抵押行為無效。
江蘇省海安縣法院認為，被告有義務將抵押物的權屬狀況告訴原告而沒有告訴，違背誠實信用原則。由于被告是合法占有該抵押物，且購買設備的發(fā)票也是被告，原告訂立抵押合同時沒有理由不相信該設備不屬于被告，原告主觀上沒有過錯，且抵押辦理了登記，應認定抵押合同有效，原告之權益應該保護，原告有權在被告沒有履行還款義務的情況下對抵押物行使抵押權。第三人可以以侵權之訴另行向被告追償。
本案的關鍵在于農(nóng)村信用社善意無過失，并且抵押已經(jīng)辦理登記手續(xù)。
2、關于保證條款
合同一方為了確保交易安全，往往要求另一方或第三人提供擔保。它既是一種較常見的法律行為，同時又比較容易產(chǎn)生糾紛。實踐當中，制定保證條款一般應當注意如下問題：
寫作要點
保證方式 根據(jù)我國《擔保法》規(guī)定，連帶責任比一般保證更有利于保障債權人的利益，因此債權人一般喜歡選擇連帶保證方式。
保證內(nèi)容 我國《擔保法》第13條規(guī)定，保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。保證合同應當包括如下內(nèi)容：（1）被保證的主債權種類、數(shù)額的范圍；（2）債務人履行債務的期限；（3）保證的方式；（4）保證擔保的范圍；（5）保證的期間；（6）雙方認為需要約定的其他事項。
保證的范圍 主要包括主債權、利息、違約金以及實現(xiàn)債權的必要費用。
保證期間 以雙方約定期限優(yōu)先。
問題剖析
在實踐當中，保證條款常見問題如下：
合同還是條款 為了突出保證的獨立性，保證合同一般另行制作，只簽訂保證條款而沒有獨立保證合同的并不多見。依照我國法律規(guī)定，保證合同和保證條款都屬于主合同的附屬部分，一般而言，擔保合同的效力以主合同的合法有效為前提，主合同無效，擔保合同無效，但合同各方可以特別約定，主合同被確認無效時，擔保合同仍然有效，但這一約定不得違背法律或公共利益，例如主合同是企業(yè)間的借款合同，違反了中國法律關于禁止企業(yè)之間接待的強制性規(guī)定，因而即使約定保證合同有效也屬于違法而無效；主合同部分無效時不影響擔保合同的法律效力，擔保人仍對有效部分承擔責任。
保證范圍 在實踐當中，保證范圍里什么是“實現(xiàn)債權的必要費用”這個問題爭議頗多，尤其是關于交通費、通訊費及律師費的性質(zhì)認定。法官對這個范圍的理解各異，該類費用往往得不到支持。較為切實可行的辦法是在擔保合同中將擔保范圍和費用種類明確約定，這是避免爭議的根本解決方法。
保證期間 實踐當中，不少當事人曾經(jīng)習慣將保證期間表述為“到主債務清償完畢為止”。在《擔保法》生效后，這種方法會被認定為約定不明，因此，比較保險的做法是規(guī)定保證期間的具體期限，具體到時、日、月、年。
在本案中，原告與保證人未就保證期間進行約定，適用6個月的保證期間。
3、付款和驗收條款 甲方于XX年3月1日交貨，乙方驗收貨物完畢后 日內(nèi)付款。
4、發(fā)票條款：收款方先行開具載明本合同規(guī)定金額的發(fā)票給付款方，付款方在收到上述發(fā)票之日起 日內(nèi)將相應款項劃至收款方指定的賬號。此外，也可以在發(fā)票背后加注一行語氣溫和但指示明確的說明：請付款方在收到本發(fā)票 日內(nèi)將對應本發(fā)票記載金額之款項劃至指定賬號。
5、附隨義務條款包括保密條款和通知條款
通知條款：甲乙雙方關于本合同履行和相關事宜的通知，應當按照本合同載明的地址發(fā)出。通知一般以對方代表簽名或者蓋章確認為準。如果以特快專遞或者掛號形式寄送的，自發(fā)處之日的第四日視為送達之日。 這種方法會被認定為約定不明，因此，比較保險的做法是規(guī)定保證期間的具體期限、具體到時、日、月、年。
6、留置條款僅適用于保管合同、運輸合同和加工承攬合同，被留置的只能是動產(chǎn)；如果沒有明確約定行使期限，則有兩個月的催告期。
7、解除合同或終止合同條款
合同解除條款的范本：
（1）、無論何等原因，合同一方未能履行本合同規(guī)定的主要義務，包括但不限于按時足額交貨或付款的，均構成實質(zhì)性違約行為。
（2）、發(fā)生上述第1項行為的，守約方有權向違約方發(fā)出催告通知，違約方應當在收到催告通知三十日內(nèi)按照本合同規(guī)定無條件自動履行完畢。
（3）、無論何等原因，假若違約方在收到前述催告通知三十日內(nèi)，仍未按照本合同規(guī)定自動履行完畢的，守約方有權宣布解除合同，違約方對此不持異議，并需賠償守約方因此受到的損失（如有）。
8、違約金和賠償金條款：《合同法》第113條規(guī)定了確定違約金損害賠償?shù)南揞~原則，這就是“損害賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。在這一規(guī)定中，明確了違約賠償?shù)姆秶酥苯訐p失和間接損失兩部分。間接損失需要在合同當中予以明確。
違約金的數(shù)額：首先，違約金的調(diào)整以當事人的申請為前提，不得依職權主動調(diào)整。其次，違約金的調(diào)整是對數(shù)額的調(diào)整，而不是對違約金標準的調(diào)整。第三，當事人申請增加違約金的，只要當事人約定的違約金低于造成的損失的，就應予以增加，無需審查是否過分低于造成的損失。第四，對于減少違約金問題，以違約金是否超出損失的30%為衡量標準，如超出30%，則應認定為過高，應酌情調(diào)整到30%以內(nèi)；如超出損失，但未超出損失的30%，則不認定為過高，無需調(diào)整。
9、糾紛解決條款：根據(jù)我國法律規(guī)定，合同的雙方當事人對糾紛解決，可以約定選擇仲裁或法院訴訟兩種途徑。
選擇仲裁必須明確具體仲裁機構，否則無效。
選擇法院，合同雙方在合同中可以協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反我國法律中對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定，例如房地產(chǎn)買賣合同，我國法律強制規(guī)定由房地產(chǎn)所在地法院管轄，所以合同雙方不能在合同當中約定房地產(chǎn)案件的管轄法院。
10、合同生效條件條款
簽署生效的版本：本合同自合同各方簽字蓋章之日起生效。
約定生效的版本：本合同自合同雙方簽字蓋章并且乙方向甲方本合同規(guī)定款項后生效。
法定生效的版本：本合同自合同各方簽字蓋章并報經(jīng)有關部門批準后生效。
11、合同文本條款
為明確合同文本份數(shù)和效力等問題，可以規(guī)定如下條款：
本協(xié)議共簽署原件 份，中英文原件各 份，各份協(xié)議文本均具同等法律效力。甲乙雙方各執(zhí)一份，其余各份協(xié)議文本作為向政府部門申請審批時使用。
12、在文書的簽署過程特別注意：作為律師，有義務事先檢查和事后復核確保文書上簽署各方當事人（包括授權代表）的資格無誤，印章無誤，簽名無誤。
落款簽署日期最好只有一個，以免引起混亂。
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